Ziff. 2.2.8 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln des Beihilfeüberwachungsgesetzes (Teil 4)

Regeln für staatliche Beihilfen liegt für allfällige Verhandlungen allein beim Bundesrat und für allfällige Genehmigung grundsätzlich bei der Bundesversammlung.

3. Kapitel: Ordentliches Verfahren vor der Überwachungsbehörde Abbildung 2.2.8 (2): Ordentliches Verfahren (Kap. 3 E-BHÜG)

1. Abschnitt: Beratung und Anmeldung

Art. 7 Beratung Im Rahmen einer Beratung wird eine freiwillige informelle Erörterung der rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der geplanten Beihilfen durch die Überwachungsbehörde ermöglicht. Dadurch sollten teilweise auch unnötige vertiefte Prüfungen vermieden werden können. In der Beratung kann die Überwachungsbehörde insbesondere auf die Anforderungen an eine Anmeldung sowie auf die wichtigsten Elemente hinweisen, anhand derer die geplante Beihilfe beurteilt werden kann. Der Beihilfegeber kann im Rahmen der Beratung auch die geplante Anmeldung der Beihilfe konsul tieren lassen. Sollte der Beihilfegeber in diesem Zeitpunkt bereits über einen Anmeldungsentwurf verfügen, kann dieser im Rahmen der Beratung eingereicht werden.

Teil der Beratung kann bereits darin bestehen, aufzuzeigen, welche Art von Beihilfen mögliche Handlungsformen zur Zielerreichung darstellen können sowie deren allfällige Vor- und Nachteile: Ob dies eine Beihilferegelung ist, welche zukünftige Umsetzungsbeihilfen erlaubt oder ob besser in Einzelfällen Ad-hoc-Beihilfen angemeldet und gewährt werden sollen. Die Überwachungsbehörde kann im Rahmen ihrer Beratung auch eine Ersteinschätzung abliefern, ob die geplante Beihilfe in aktueller Version vermutlich zulässig oder unzulässig wäre. Diesbezüglich gilt es festzuhalten, dass die Überwachungsbehörde die Beihilfe nicht (mit)gestaltet. Die Verantwortung für die (beihilferechtskonforme) Ausgestaltung der Beihilfe liegt beim Beihilfegeber. Im Überwachungsverfahren der EU ist ebenfalls eine Beratungsmöglichkeit durch die Europäische Kommission als Überwachungsbehörde vorgesehen. Die Beratung ist jedoch nicht positiv-rechtlich geregelt, um der Europäischen Kommission einen maximalen Handlungsspielraum zu ermöglichen. Im schweizerischen System wird hingegen mit der vorliegenden Bestimmung Rechtssicherheit für allfällige Beihilfegeber, insbesondere auf kantonaler Ebene, geschaffen.

Die Beratung ist unverbindlich und findet auf Anfrage des Beihilfegebers unter Berücksichtigung der verfügbaren Ressourcen der Überwachungsbehörde statt. Die Beratung ist insofern unverbindlich, als sie die Überwachungsbehörde in keiner Weise in ihrer Prüfung nach der formellen Anmeldung der geplanten Beihilfen einschränkt. Der Umstand, dass bereits vor der Anmeldung ein Austausch zwischen der Überwachungsbehörde und dem Beihilfegeber stattgefunden hat, bedeutet nicht, dass die Überwachungsbehörde im Anschluss an die Anmeldung nicht zusätzliche Informationen verlangen kann (s. Art. 24 E-BHÜG). Die genaue Funktionsweise der Beratung soll durch die Überwachungsbehörde eigenständig geregelt werden. Die Dauer und Form dieser informellen Beratungsphase hängen weitgehend von der Komplexität des Einzelfalls ab. Grundsätzlich besteht aber kein Anspruch auf eine abschliessende Beurteilung im Rahmen der Beratung. Die Beratung durch die Überwachungsbehörde ist für die Beihilfegeber gebührenpflichtig. Es handelt sich dabei grundsätzlich um eine Dienstleistung im Sinne von

Artikel 46a RVOG, die aber, obwohl sie gegenüber Behörden erfolgt, in Rechnung gestellt werden soll. Dies dient der Finanzierung des Beratungsaufwandes. Ausserdem soll dadurch die Überlastung der Behörde vermieden werden. Sollte der Beratungsaufwand langfristig höher beziehungsweise tiefer als geplant ausfallen, kann so der nötige Stellenbedarf flexibel und sachgerecht angepasst werden. Schliesslich soll auch verhindert werden, dass die Beratung zu beihilferechtlichen Fragestellungen durch private Unternehmen aus dem Markt verdrängt wird beziehungsweise kein Markt entstehen kann. Die Stellungnahme oder andere amtliche Verrichtungen der Überwachungsbehörde sind hingegen nicht gebührenpflichtig.141 Kantonalen Stellen werden die Kosten über Gebühren in Rechnung gestellt. Die Höhe der Gebühren bemisst sich nach dem Zeitaufwand. Der Bundesrat legt die Gebührens141 S. auch Botschaft zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt (EP 03) vom

2. Jul. 2003; BBl 2003 5615, hier 5761; Thomas Sägesser, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz, 2. A., Bern 2022, Art. 46a N 17. ätze analog zur Gebührenverordnung KG vom 25. Februar 1998 (GebV-KG) fest und regelt die Gebührenerhebung. Im Gegensatz zu Artikel 3 Absatz 1 GebV-KG werden jedoch beim Beratungsaufwand Behörden der Kantone, Gemeinden und interkantonale Organe von den Gebühren nicht befreit. Die Beratung ist auf diese Behörden als Beihilfegeber ausgerichtet. Bundesintern werden keine Gebühren erhoben, sondern die Kosten werden über Kreditverschiebung der einzelnen Verwaltungseinheiten, die die Beratung in Anspruch nehmen, an die WEKO verrechnet.

Art. 8 Anmeldepflicht Abs. 1 Grundsätzlich sind alle geplanten Beihilfen, welche die Merkmale einer Beihilfe erfüllen könnten, vor ihrer Gewährung bei der Überwachungsbehörde anzumelden. Die genauen Voraussetzungen, damit eine Massnahme als Beihilfe qualifiziert wird, ergeben sich aus Artikel 3 der Beihilfeprotokolle respektive Artikel 13 des Stromabkommens, beziehungsweise aus Artikel 1 Absatz 2 E-BHÜG. Die Anmeldepflicht ist in der Schweiz, wie in der EU143, ein zentraler Pfeiler des Überwachungssystems. So erfährt die Überwachungsbehörde im Regelfall, dass ein Beihilfegeber eine Beihilfe ausgearbeitet hat. Durch die Anmeldepflicht wird weiter sichergestellt, dass die Überwachungsbehörde ihr Prüfungsverfahren vor der Gewährung der Beihilfe einleiten kann.

Auch die Bundesversammlung und der Bundesrat müssen ihre Vorhaben anmelden, damit die Überwachungsbehörde Gelegenheit zur Stellungnahme hat. Sie kann jedoch in der Folge nicht Beschwerde führen, wenn ihre Stellungnahme nicht berücksichtigt werden sollte (s. Art. 37 Abs. 2 E-BHÜG). Dieses Vorgehen stellt sicher, dass das Fachwissen der Überwachungsbehörde beim Erlass von Beihilfen durch die Bundesversammlung und den Bundesrat einfliesst und ihre Schlussfolgerungen öffentlich sind. Gleichzeitig werden auf diese Weise die verfassungsrechtlichen Vorgaben zur Organisation und Gewaltenteilung respektiert (s. dazu auch Art. 4 Abs. 4 der Beihilfeprotokolle respektive Art. 14 Abs. 4 des Stromabkommens). Konkret wird die Anmeldepflicht von der federführenden Verwaltungseinheit des Bundes oder den Parlamentsdiensten wahrgenommen werden (s. Ausführungen zu Art. 12 E-BHÜG). Es ist den Kantonen und Gemeinden überlassen, wie sie die Anmeldung ihrer Vorhaben ausgestalten. Sie können, wie gewisse Mitgliedsstaaten der EU im unionsrechtlichen Verfahren, eine eigene Vorprüfstelle errichten. Je nach der konkreten Ausgestaltung des kantonalen Organisationsrechts kann diese Vorprüfstelle auch die Anmeldung an die Überwachungsbehörde übernehmen. Gegenüber der Überwachungsbehörde bleiben aber letztendlich die Beihilfegeber verantwortlich, so insbesondere für die Mitwirkungspflichten. Abs. 2 Die Beihilfegeber haben der Überwachungsbehörde die nach der Anmeldung vorgenommenen Änderungen am Beihilfevorhaben mitzuteilen, damit sie diese in ihre Prüfung miteinbeziehen kann. Sind die vorgenommenen Änderungen des Beihilfevorhabens so erheblich, dass es sich faktisch um eine neue Beihilfe handelt, kann die 142 143 SR 251.2 S. Art. 2 der Verordnung 2015/1589.

Überwachungsbehörde eine neue Anmeldung verlangen. In diesen Fällen wäre die Fortsetzung der bisherigen Prüfung zwecklos. Die Überwachungsbehörde entscheidet, ob sie die gemeldete signifikante Änderung im Rahmen der laufenden Prüfung berücksichtigen kann oder ob eine erneute Anmeldung notwendig ist.

Abs. 3 Wann eine Änderung signifikant ist, ist in den Grundzügen in Absatz 3 geregelt. Die Einzelheiten, wie zum Beispiel ab wann von einem deutlichen Anstieg der Beihilfe ausgegangen werden kann, wird vom WBF auf Verordnungsstufe geregelt werden. Eine Regelung durch das WBF und nicht durch den Bundesrat ist angezeigt, damit rasch auf Entwicklungen in der europäischen Praxis reagiert werden kann. Zudem handelt es sich hier um ein technisches Detail.

Wenn eine Beihilfe zunächst umweltrechtlich motiviert war und schliesslich aber zur Standortförderung verwendet wird, ist dies als Änderung der Zielsetzung relevant für die Beurteilung der Zulässigkeit der Beihilfe. Die Rechtsnatur der Beihilfe kann sodann beispielsweise ändern, wenn gesetzliche Grundlagen für Ad-Hoc-Beihilfen neu als Beihilferegelung dienen sollen. Vorstellbar ist auch, dass eine ursprünglich als Bürgschaft ausgestaltete Beihilfe schliesslich in Form eines Darlehens gewährt werden soll oder ein Zuschuss plötzlich in die Form eines Steuererlasses umgewandelt werden soll.

Eine signifikante Änderung kann zu verschiedenen Zeitpunkten des Beihilfeüberwachungsverfahrens stattfinden und hat dementsprechend unterschiedliche Konsequenzen:

– (1) Änderung der geplanten Beihilfe vor der Anmeldung: Dies hat keine weitgehenden Konsequenzen. Möglich ist aber, dass eine allfällig bereits erfolgte Beratung nicht mehr passend ist;

– (2) Änderung der geplanten Beihilfe während der Prüfung: Die Änderung muss der Überwachungsbehörde gemeldet werden. Diese entscheidet, ob sie die Änderung in der laufenden Prüfung berücksichtigen kann. Allenfalls ist eine Neuanmeldung nötig, welche die Fristen neu auslöst;

– (3) Änderung der Beihilfe nach der Stellungnahme der Überwachungsbehörde aber vor der Gewährung: Auch in diesen Fällen muss die Änderung der Überwachungsbehörde gemeldet werden. Sie entscheidet, ob eine neue Prüfung nötig ist oder nicht. Hält sie eine neue Prüfung für nötig und wartet der Beihilfegeber diese jedoch nicht ab, sondern gewährt die geänderte Beihilfe, ist die Überwachungsbehörde bei ihrem Entscheid, Beschwerde zu erheben, nicht mehr an die Stellungnahme gebunden. Die Beschwerdepflicht kann jedoch entfallen, wenn die Überwachungsbehörde zum Schluss kommt, dass sie die Beihilfe aufgrund der Anpassung in einer neuen Prüfung nicht mehr als unzulässig beurteilen würde;

– (4) (geplante) Änderung einer bereits bestehenden Beihilferegelung: Dies stellt eine neue Beihilfe dar (vgl. Art. 46 E-BHÜG).

Art. 9 Ausnahmen von der Anmeldepflicht Von der Anmeldepflicht sind Umsetzungsbeihilfen befreit, die sich auf eine bereits beurteilte Beihilferegelung stützen. Als Beurteilung gilt die Stellungnahme der Überwachungsbehörde oder ein Entscheid einer Rechtsmittelinstanz. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beihilferegelung als zulässig oder unzulässig beurteilt wurde, sondern nur, ob bereits eine Prüfung durch die Überwachungsbehörde oder allenfalls ein Gericht stattgefunden hat. Die Anmeldepflicht entfällt insbesondere auch für Umsetzungsbeihilfen, welche gestützt auf als unzulässig beurteilte Beihilferegelungen in Form von Erlassen der Bundesversammlung oder des Bundesrates gewährt werden. Da die zugrundeliegende Beihilferegelung bereits von der Überwachungsbehörde geprüft wurde, sind diese Fälle nur der Mitteilungspflicht (Eröffnung bzw. Publikation) nach Artikel 25 E-BHÜG unterstellt.

Die Anmeldepflicht besteht hingegen für Umsetzungsbeihilfen, die im Rahmen einer Beihilferegelung gewährt werden, welche (noch) nicht beurteilt wurde. Dies trifft insbesondere in folgenden Fällen zu: (1) nicht angemeldete Beihilferegelungen; sowie

(2) Beihilferegelungen, die ohne vorgängige Prüfung durch die Überwachungsbehörde Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens sind, in welchem die aufschiebende Wirkung entzogen wurde.

Es ist dem Beihilfegeber überlassen, ob er zuerst eine Beihilferegelung erlässt, welche von der Überwachungsbehörde beurteilt wird, und anschliessend gestützt auf diese Beihilferegelung Umsetzungsbeihilfen gewährt werden oder ob er mit Ad-hoc-Beihilfen arbeitet. Umsetzungsbeihilfen, welche gestützt auf bestehende Beihilfen gemäss Artikel 45 EBHÜG gewährt werden, müssen nicht angemeldet werden. Eine Prüfung der bestehenden Beihilferegelung kann im Rahmen der fortlaufenden Prüfung erfolgen (s. Art.

48 E-BHÜG).

Die Anmeldepflicht entfällt auch, wenn die geplante Beihilfe gemäss Artikel 3 Absatz 4 der beiden Beihilfeprotokolle respektive Artikel 13 Absatz 4 des Stromabkommens (eingefügt durch separaten Änderungserlass, s. Ziff. 2.2.7.2) als mit dem Binnenmarkt vereinbar gilt. Hierbei handelt sich um die Gruppenfreistellungen gemäss

Abschnitt C des Anhangs I der Beihilfeprotokolle respektive Abschnitt C des Anhangs III des Stromabkommens; nämlich Beihilfen, die die Voraussetzungen in den Kapiteln I und III der Verordnung (EU) 651/2014, in den Artikeln 1–6 des Beschlusses der Kommission 2012/21/EU144 vom 20. Dezember 2011 oder im Artikel 9 der Verordnung (EG) 1370/2007 (hinsichtlich des Landverkehrsabkommens unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Ausnahme von der Ausschreibungspflicht) erfüllen (s. Ziff. 2.2.6.3). Ebenso sind Massnahmen, die im Anhang III Abschnitt A des Stromabkommens aufgeführt sind, von der Anmeldepflicht freigestellt.

144 2012/21/EU: Beschluss der Kommission vom 20. Dezember 2011 über die Anwendung von Artikel 106 Absatz 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, ABl. L 7 vom 11.1.2012, p. 3–10.

Art. 10 Durchführungsverbot Abs. 1 Ein zentraler Aspekt der Beihilfeüberwachung auf Bundesebene ist das Durchführungsverbot145: Anmeldungspflichtige Beihilfen des Bundes dürfen nicht umgesetzt werden, bevor die Überwachungsbehörde diese geprüft und dem Beihilfegeber eine Stellungnahme abgegeben hat.

Aufgrund der Verfahrens- und Organisationsautonomie der Kantone (s. Art. 3 und 47 BV) kann der Bund im E-BHÜG den Kantonen kein Durchführungsverbot auferlegen (s. Ziff. 2.2.12.1). Mit Blick auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen kann es aber für die Kantone sinnvoll sein, ein solches eigenständig zu regeln, beispielsweise um Beschwerdeverfahren möglichst zu vermeiden.

Um dennoch eine mit einem Durchführungsverbot vergleichbare Rechtslage für kantonale Beihilfen zu erreichen, werden alle Beihilfen grundsätzlich erst nach Ablauf der Beschwerdefrist wirksam und der Beschwerde der Überwachungsbehörde kommt aufschiebende Wirkung zu (s. Art. 40 E-BHÜG). Die Überwachungsbehörde kann somit Beschwerde mit aufschiebender Wirkung erheben, wodurch im Normalfall – das heisst in Fällen, in denen sich die Beihilfegeber an ihre gesetzliche Anmelde- und Mitteilungspflicht halten – sichergestellt wird, dass eine Beihilfe erst nach dem Urteil der zuständigen Rechtsmittelinstanz wirksam wird.

Abs. 2 Wenn die Überwachungsbehörde dem Beihilfegeber die Veröffentlichung ihrer Stellungnahme nicht innerhalb der Fristen nach Artikel 22 E-BHÜG mitteilt, wird das Durchführungsverbot auf Bundesebene von Gesetzes wegen aufgehoben. Der Beihilfegeber des Bundes kann die Beihilfe folglich gewähren. Er muss sie jedoch weiterhin mitteilen und trägt deshalb das Risiko, dass die Überwachungsbehörde in der Folge eine Beschwerde erheben kann. Die Beschwerdemöglichkeit und -pflicht der Überwachungsbehörde bleiben weiterhin bestehen. Es besteht somit dieselbe Situation wie sie für kantonale Beihilfen gilt. Die Überwachungsbehörde kann weiterhin über eine Beschwerde (mit aufschiebender Wirkung) von ihr als unzulässig beurteilte Beihilfen verhindern.

Art. 11 Inhalt und Form der Anmeldung Abs. 1 Bei der Anmeldung hat der Beihilfegeber sicherzustellen, dass alle für die Prüfung der geplanten Beihilfe notwendigen Informationen an die Überwachungsbehörde übermittelt werden.

Abs. 2 Welche Vorgaben der Inhalt und die Form einer Anmeldung im Einzelnen erfüllen müssen, wird durch das WBF in einer Verordnung definiert. Eine Regelung durch das WBF ist gerechtfertigt, da es sich dabei um technische Details von untergeordneter Bedeutung handelt.

145 Vgl. Art. 3 EU-Verordnung 2015/1589.

les conseils de l’autorité de surveillance au sujet des aides d’État aient pour effet d’évincer des entreprises privées du marché ou d’empêcher le développement d’un marché. En revanche, les avis et autres actes officiels de l’autorité de surveillance ne sont pas soumis à émoluments141.

Les coûts sont facturés aux services cantonaux sous forme d’émoluments, calculés en fonction du temps consacré. Le Conseil fédéral fixera le taux des émoluments, en s’inspirant de l’ordonnance du 25 février 1998 sur les émoluments LCart (OEmolLCart)142, et en réglera les modalités de perception. Contrairement à ce que prévoit l’art. 3, al. 1, OEmol-LCart, les cantons, les communes et les organes intercantonaux ne seront toutefois pas exemptés, les conseils étant fournis à ces autorités en leur qualité de dispensateurs. Au sein de l’administration fédérale, aucun émolument ne sera perçu, mais les coûts seront imputés à la COMCO par des transferts de crédits des unités administratives qui demandent conseil.

Art. 8 Obligation d’annonce Al. 1 Toutes les aides prévues qui sont susceptibles de présenter les caractéristiques d’une aide d’État doivent être annoncées à l’autorité de surveillance avant leur octroi. Les conditions exactes à remplir pour qu’une mesure soit considérée comme une aide d’État découlent de l’art. 3 des protocoles sur les aides d’État et de l’art. 13 de l’accord sur l’électricité ; elles sont décrites à l’art. 1, al. 2, P-LSAE. En Suisse comme dans l’UE143, l’obligation d’annonce est l’un des piliers du système de surveillance des aides d’État. Elle permet à l’autorité de surveillance non seulement d’avoir connaissance de toute aide en préparation, mais aussi d’ouvrir la procédure d’examen avant l’octroi de l’aide en question.

L’Assemblée fédérale et le Conseil fédéral doivent eux aussi annoncer leurs projets d’aide afin de permettre à l’autorité de surveillance de donner son avis. Celle-ci ne peut toutefois pas faire recours si son avis n’est pas pris en compte (cf. art. 37, al. 2, P-LSAE). Cette manière de procéder garantit la prise en compte des connaissances techniques de l’autorité de surveillance lors de l’adoption d’aides par l’Assemblée fédérale et le Conseil fédéral, ainsi que la publication de ses conclusions. Elle permet également de respecter les exigences constitutionnelles en matière d’organisation et de séparation des pouvoirs (cf. art. 4, par. 4, des protocoles sur les aides d’État et art. 14, par. 4, de l’accord sur l’électricité). Concrètement, l’obligation d’annonce incombe à l’unité responsable du dossier au sein de l’administration fédérale ou aux Services du Parlement (cf. commentaire de l’art. 12 P-LSAE).

141 Cf. message du 2 juillet 2003 concernant le programme d’allégement 2003 du budget de la Confédération (PAB 03) (FF 2003 5091), p. 5241 s. ; Thomas Sägesser, Regierungsund Verwaltungsorganisationsgesetz, 2e éd., Berne 2022, no 17 ad art. 46a LOGA.

143 Cf. art. 2 du règlement (UE) 2015/1589.

Les cantons et les communes ont toute latitude pour définir comment ils souhaitent annoncer leurs projets d’aide. Ils peuvent mettre en place leur propre instance d’examen préalable, comme l’ont fait divers États membres de l’UE dans le cadre du droit de l’UE. Si la législation cantonale en matière d’organisation le permet, cette instance d’examen préalable peut même être chargée des annonces à l’autorité de surveillance. Les dispensateurs demeurent toutefois responsables de leurs projets d’aide respectifs à l’égard de l’autorité de surveillance, notamment pour ce qui est de leurs obligations de collaboration.

Al. 2 Les dispensateurs sont tenus de communiquer à l’autorité de surveillance toute modification apportée à un projet d’aide après l’annonce, afin de lui permettre d’en tenir compte dans son examen. Si le projet d’aide a subi des modifications tellement substantielles qu’il doit être assimilé à une nouvelle aide, l’autorité de surveillance peut exiger une nouvelle annonce. Dans un tel cas, la poursuite de l’examen n’aurait en effet plus aucune raison d’être. Il incombe à l’autorité de surveillance de décider si la modification substantielle qui lui a été communiquée peut être prise en compte dans le cadre de l’examen en cours ou si une nouvelle annonce est nécessaire. Al. 3 Les caractéristiques essentielles pour apprécier si une modification est substantielle sont évoquées à l’al. 3. Les critères détaillés, comme ce qu’il faut entendre concrètement par « augmentation considérable » du montant de l’aide, seront fixés dans une ordonnance du DEFR. Le choix d’une ordonnance du DEFR plutôt que du Conseil fédéral est indiqué pour pouvoir réagir rapidement aux développements de la pratique européenne, d’autant qu’il s’agit de régler uniquement des détails techniques. Lorsqu’une aide initialement motivée par des considérations environnementales est finalement utilisée pour la promotion économique, l’autorité de surveillance doit en tenir compte dans son appréciation de la licéité de l’aide en question, l’objectif de celle-ci ayant changé. La nature juridique d’une aide peut par exemple changer si la base légale d’une aide ad hoc sert finalement de régime d’aides. Il est aussi possible qu’une aide soit d’abord envisagée sous la forme d’un cautionnement avant d’être accordée sous la forme d’un prêt, ou qu’une subvention soit finalement remplacée par une exonération fiscale.

Une modification substantielle peut intervenir à différents moments de la procédure de surveillance des aides d’État avec, à la clé, des conséquences diverses :

– (1) avant l’annonce : la modification de l’aide prévue n’a pas de conséquence significative. Il est toutefois possible qu’un conseil donné par l’autorité de surveillance ne soit plus d’actualité ;

– (2) pendant l’examen : la modification d’une aide prévue doit être communiquée à l’autorité de surveillance. Celle-ci détermine alors si elle peut en tenir compte dans le cadre de l’examen en cours. Une nouvelle annonce peut s’avérer nécessaire, ce qui a pour effet de remettre les délais à zéro ;

– (3) après l’avis de l’autorité de surveillance, mais avant l’octroi de l’aide : la modification de l’aide prévue doit là aussi être communiquée à l’autorité de surveillance. Celle-ci décide si un nouvel examen est nécessaire ou non. Si elle estime qu’un nouvel examen s’impose et que le dispensateur n’attend pas l’issue de celui-ci pour accorder l’aide modifiée, l’autorité de surveillance n’est plus liée par son avis dans sa décision de déposer un recours. L’obligation de recours peut toutefois tomber si l’autorité de surveillance conclut que l’aide modifiée ne serait plus considérée comme illicite au cours d’un nouvel examen ;

– (4) modification (prévue) d’un régime d’aides existant : une telle modification est assimilée à une nouvelle aide (cf. art. 46 P-LSAE).

Art. 9 Exceptions à l’obligation d’annonce L’obligation d’annonce ne s’applique pas aux aides d’exécution qui se fondent sur un régime d’aides ayant déjà fait l’objet d’une appréciation, que ce soit dans un avis de l’autorité de surveillance ou dans une décision rendue par une instance de recours. Peu importe si le régime d’aides a été jugé licite ou illicite ; il suffit qu’un examen ait été effectué par l’autorité de surveillance ou par un tribunal. L’obligation d’annonce ne s’applique pas non plus aux aides d’exécution qui sont accordées sous la forme d’un acte normatif de l’Assemblée fédérale en vertu d’un régime d’aides jugé illicite. Comme le régime d’aides en question a déjà été examiné par l’autorité de surveillance, ces cas ne sont soumis qu’à l’obligation de communication (notification ou publication) prévue à l’art. 25 P-LSAE. L’obligation d’annonce s’applique en revanche aux aides d’exécution qui sont accordées en vertu d’un régime d’aides dont la licéité n’a pas (encore) été appréciée. Deux cas de figure sont possibles : (1) le régime d’aides n’a pas été annoncé ; (2) le régime d’aides n’a pas été examiné au préalable par l’autorité de surveillance et fait l’objet d’une procédure de recours dont l’effet suspensif a été retiré.

Il appartient au dispensateur de choisir entre l’adoption d’un régime d’aides qui, une fois examiné par l’autorité de surveillance, lui permettra d’accorder des aides d’exécution ou l’octroi d’aides ad hoc. Les aides d’exécution accordées en vertu d’un régime d’aides existant selon l’art. 45 P-LSAE n’ont pas besoin d’être annoncées. L’appréciation des régimes d’aides existants peut s’effectuer dans le cadre de l’examen permanent (cf. art. 48 P-LSAE). L’obligation d’annonce ne s’applique pas non plus lorsque l’aide prévue est réputée compatible avec le marché intérieur conformément à l’art. 3, par. 4, des deux protocoles sur les aides d’État et à l’art. 13, par. 4, de l’accord sur l’électricité ( inséré par un acte modificateur distinct ; cf. ch. 2.2.7.2). Il s’agit en l’espèce des exemptions par catégorie selon l’annexe I, section C, des protocoles sur les aides d’État et l’an

colo 13 dell’Accordo sull’energia elettrica. La collaborazione può rivelarsi particolarmente utile al momento di interpretare i termini giuridici ripresi dall’UE. Visto il suo scopo illustrativo, l’aggiunta relativa all’impatto sugli aiuti esistenti (art. 4 par. 2 lett. b dei Protocolli e art. 17 dell’Accordo sull’energia elettrica) non viene ripetuta esplicitamente, ma non è per questo esclusa. Anzi: è probabile che lo scambio di informazioni sia importante proprio in considerazione delle mutevoli circostanze che incidono sulla valutazione degli aiuti esistenti (cfr. n. 2.2.6.7). Lo sviluppo armonioso di cui all’articolo 7 paragrafo 2 dei Protocolli sugli aiuti di Stato e all’articolo 17 dell’Accordo sull’energia elettrica e le eventuali trattative sulle norme materiali sugli aiuti Stato competono esclusivamente al Consiglio federale e, per un’eventuale approvazione, in linea di principio all’Assemblea federale. Capitolo 3: Procedura ordinaria dinanzi all’autorità di sorveglianza Figura 2.2.8 (2): Procedura ordinaria (cap. 3 D-LSAS) Sezione 1: Consulenza e annuncio

Art. 7 Consulenza Nel contesto di una consulenza, l’autorità di sorveglianza può procedere a una discussione facoltativa degli aspetti giuridici ed economici di un aiuto previsto. Lo scopo è evitare, almeno in parte, inutili esami approfonditi. Durante questa consulenza, l’autorità può sottolineare in particolare i requisiti di completezza dell’annuncio e gli elementi più importanti che possono essere utilizzati per esaminare la misura prevista. L’ente erogatore può anche richiedere una valutazione del previsto annuncio dell’aiuto. Se in questo momento dispone già di un progetto di annuncio, l’ente ero gatore lo può presentare nell’ambito della consulenza. Una parte della consulenza può già consistere nell’illustrare le tipologie di aiuto più idonee per raggiungere l’obiettivo prestabilito, compresi i possibili vantaggi e svantaggi: se debba trattarsi di un regime di aiuti che consenta futuri aiuti d’esecuzione o se non sia meglio annunciare e concedere aiuti ad hoc in singoli casi. Nell’ambito della consulenza l’autorità può anche giudicare a titolo preliminare se la misura prevista, nella sua versione del momento, rappresenti un aiuto e se sia lecita. A questo proposito va però ricordato che l’autorità di sorveglianza non partecipa alla progettazione degli aiuti. La responsabilità di strutturare correttamente l’aiuto è dell’ente erogatore. Anche la procedura di sorveglianza dell’UE prevede che la Commissione europea, in qualità di autorità di monitoraggio, fornisca consulenze. Per lasciare alla Commissione il massimo margine di manovra possibile, queste consulenze non sono però disciplinate in senso positivo in una legge. Nel sistema svizzero, invece, questa disposizione mira ad aumentare la certezza del diritto nell’interesse di qualsiasi ente erogatore, in particolare a livello cantonale.

La consulenza non è vincolante e si svolge su richiesta dell’ente erogatore e in considerazione delle risorse di cui l’autorità dispone. Non è vincolante nel senso che non pregiudica in alcun modo l’operato dell’autorità nell’ambito dell’esame successivo all’annuncio formale dell’aiuto previsto. Il fatto che prima dell’annuncio sia già avvenuto uno scambio di informazioni tra l’ente erogatore e l’autorità non significa che quest’ultima non possa esigere ulteriori informazioni dopo l’annuncio (cfr. art. 24 DLSAS). Le precise modalità della consulenza saranno definite autonomamente dall’autorità stessa. La durata e la forma di questa fase di consulenza informale dipenderanno in larga misura dalla complessità dei singoli progetti. Di norma, tuttavia, non sussiste alcun diritto a una valutazione conclusiva nell’ambito della consulenza. Per gli enti erogatori, la consulenza fornita dall’autorità è a pagamento. Si tratta in sostanza di una prestazione di servizi ai sensi dell’articolo 46a LOGA, da remunerare, benché fornita ad autorità pubbliche. In questo modo si possono coprire i costi di consulenza evitando nel contempo un sovraccarico di lavoro per l’autorità. Se, a lungo termine, questi costi di consulenza dovessero risultare superiori o inferiori alle previsioni, le risorse di personale necessarie potranno essere adeguate in modo flessibile e appropriato. Si tratta anche di evitare che le società private siano estromesse dal mercato della consulenza in materia di aiuti di Stato o che un tale mercato non possa sorgere del tutto. I pareri e le altre attività ufficiali dell’autorità di sorveglianza saranno invece gratuiti. Alle autorità cantonali i costi vengono fatturati mediante emolumenti. L’importo dipende dal tempo impiegato. Il Consiglio federale stabilisce le tariffe in conformità all’ordinanza del 25 febbraio 1998 sugli emolumenti LCart (OEm-LCart) e disciplina la riscossione degli emolumenti. Contrariamente all’articolo 3 capoverso 1 OEm-LCart, le autorità della Confederazione, dei Cantoni, dei Comuni e gli organi intercantonali non saranno esentati dal pagamento delle prestazioni di consulenza. La consulenza è rivolta a loro in qualità di potenziali enti erogatori. All’interno della 141 Cfr. anche il messaggio del 2 luglio 2003 relativo al programma di sgravio 2003 del budget della Confederazione; FF 2003 4857, in particolare 5000; Thomas Sägesser, Regierungsund Verwaltungsorganisationsgesetz, 2a ed., Berna 2022, art. 46a n 1.

Confederazione non vengono applicate tariffe, ma i costi vengono accreditati alla COMCO attraverso trasferimenti di credito dalle singole unità amministrative che si avvalgono di tali prestazioni.

Art. 8 Obbligo d’annuncio Cpv. 1 Di norma, tutti i progetti previsti che potrebbero soddisfare i requisiti di un aiuto di Stato devono essere annunciati all’autorità prima della loro attuazione. I requisiti esatti di un aiuto di Stato sono stabiliti, rispettivamente, all’articolo 3 dei Protocolli sugli aiuti di Stato e all’articolo 13 dell’Accordo sull’energia elettrica, nonché all’articolo 1 capoverso 2 D-LSAS143. In Svizzera, come nell’UE, l’obbligo d’annuncio è una colonna portante del sistema di sorveglianza. In questo modo l’autorità viene a sapere che un determinato ente erogatore ha elaborato un progetto d’aiuto. L’obbligo d’annuncio garantisce inoltre che l’autorità possa avviare la sua procedura d’esame prima che l’aiuto sia concesso.

Anche l’Assemblea federale e il Consiglio federale devono annunciare i loro progetti d’aiuto, dando così all’autorità di sorveglianza la possibilità di commentarli. Quest’ultima non può tuttavia impugnarli qualora il suo parere non fosse preso in considerazione (cfr. art. 37 cpv. 2 D-LSAS). Questa procedura garantisce che le conoscenze dell’autorità in caso di aiuti emanati dall’Assemblea federale e dal Consiglio federale confluiscano nel progetto e che le sue conclusioni siano pubblicate. In questo modo vengono inoltre rispettati i requisiti costituzionali in materia di organizzazione e separazione dei poteri (cfr. anche art. 4 par. 4 dei Protocolli sugli aiuti di Stato e art. 14 par. 4 dell’Accordo sull’energia elettrica). L’obbligo d’annuncio è a carico dell’unità amministrativa federale responsabile o dei servizi parlamentari competenti (v. commento all’art. 12 D-LSAS). Spetterà ai Cantoni e ai Comuni decidere in che modo annunciare i loro progetti. Possono ad esempio istituire un proprio organo di revisione preliminare, come fanno alcuni Stati membri dell’UE nell’ambito della procedura europea. A seconda della struttura specifica del diritto organizzativo cantonale, questo organo può anche occuparsi dell’annuncio all’autorità di sorveglianza. In ultima istanza, tuttavia, gli enti erogatori rimangono i responsabili nei confronti dell’autorità, in particolare riguardo ai loro obblighi di collaborazione. Cpv. 2 Gli enti erogatori devono informare l’autorità di ogni eventuale modifica apportata al progetto d’aiuto dopo l’annuncio, in modo che questa possa tenerne debitamente conto in sede d’esame. Se le modifiche apportate sono talmente sostanziali da costituire de facto un nuovo aiuto, l’autorità può richiedere uno nuovo annuncio. In questi casi sarebbe inutile proseguire l’esame in corso. L’autorità di sorveglianza decide se tener conto della modifica significativa annunciata, integrandola nella valutazione in corso, o se richiedere un nuovo annuncio.

Cpv. 3 143 Cfr. art. 2 del regolamento (UE) 2015/1589.

Il capoverso 3 elenca i requisiti di una modifica significativa. I particolari – ad esempio i requisiti di un aumento significativo dell’importo previsto – saranno disciplinati dal DEFR in un’ordinanza. Questa regolamentazione da parte del DEFR, e non del Consiglio federale, permette di rispondere rapidamente agli eventuali sviluppi della prassi europea. In questa sede si tratta comunque di un dettaglio tecnico. Se un aiuto era inizialmente motivato da ragioni ambientali, ma è poi stato utilizzato per promuovere la piazza economica, questa modifica dell’obiettivo è rilevante ai fini della valutazione della sua liceità. La natura giuridica di un aiuto può quindi cambiare, ad esempio se le basi giuridiche per determinati aiuti ad hoc dovessero fungere da nuovo regime di aiuti. È anche ipotizzabile che un aiuto originariamente concepito come garanzia sia infine concesso sotto forma di prestito o sussidio o sia improvvisamente trasformato in un’esenzione fiscale. Una modifica significativa può intervenire in momenti diversi della procedura di sorveglianza e ha quindi conseguenze diverse:

– (1) modifica dell’aiuto previsto prima dell’annuncio: non ha conseguenze di rilievo. È tuttavia possibile che una consulenza già effettuata non sia più rilevante;

– (2) modifica dell’aiuto previsto durante l’esame: la modifica deve essere annunciata all’autorità. Quest’ultima decide se tenerne conto nell’esame in corso. Potrebbe essere necessario un nuovo annuncio, che comporta automaticamente nuove scadenze;

– (3) modifica dell’aiuto dopo il parere dell’autorità, ma prima della sua concessione: anche in questi casi, la modifica deve essere annunciata all’autorità. Quest’ultima decide sull’opportunità di un nuovo esame. Se ritiene che sia necessario un nuovo esame, ma l’ente erogatore non ne attende l’esito e concede l’aiuto modificato, al momento di decidere di interporre ricorso l’autorità non è più vincolata al parere già espresso. L’obbligo di ricorso può tuttavia venir meno se l’autorità dovesse concludere che, a seguito dell’adeguamento intervenuto, l’aiuto non sarebbe più giudicato illecito nell’ambito di un nuovo esame;

– (4) modifica (prevista) di un regime di aiuti esistente: in questo caso si tratta di un nuovo aiuto (cfr. art. 46 D-LSAS).

Art. 9 Deroghe all’obbligo d’annuncio Gli aiuti d’esecuzione sono esentati dall’obbligo d’annuncio se si basano su un regime di aiuti già valutato. Il parere dell’autorità di sorveglianza o la sentenza di un’istanza d’appello sono considerati una valutazione. Non importa se il regime di aiuti sia stato giudicato lecito o illecito, ma solo se è già stato esaminato dall’autorità di sorveglianza o da un tribunale. L’obbligo d’annuncio viene meno anche per gli aiuti d’esecuzione concessi in base a regimi di aiuti giudicati illeciti emanati sotto forma di atti normativi dell’Assemblea federale o del Consiglio federale. Poiché il regime di aiuti sottostante è già stato esaminato dall’autorità di sorveglianza, questi casi sono soggetti solo all’obbligo di comunicazione (decisione o pubblicazione) di cui all’articolo 25 DLSAS. Tuttavia, l’annuncio è obbligatorio per gli aiuti d’esecuzione concessi nell’ambito di un regime di aiuti non (ancora) esaminato. Ciò vale in particolare nei seguenti casi:

(1) regimi di aiuti non annunciati; (2) regimi di aiuti che, senza un esame preliminare da parte dell’autorità, sono oggetto di una procedura di ricorso in cui l’effetto sospensivo è stato revocato. Spetta all’ente erogatore decidere se adottare dapprima un regime di aiuti, sottoporlo alla valutazione dell’autorità, e concedere poi aiuti d’esecuzione in base a quel regime o se operare con degli aiuti ad hoc.

Per gli aiuti d’esecuzione concessi in base ad aiuti esistenti secondo l’articolo 45 DLSAS non vige l’obbligo di annuncio. Il regime di aiuti esistente può essere rivalutato nell’ambito dell’esame costante (cfr. art. 48 D-LSAS).

L’obbligo d’annuncio viene meno anche quando la misura prevista è considerata compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 3 paragrafo 4 dei Protocolli sugli aiuti di Stato e dell’articolo 13 paragrafo 4 dell’Accordo sull’energia elettrica (inserito nella legge con un atto modificatore separato, v. n. 2.2.7.2). Si tratta delle esenzioni per categoria ai sensi della sezione C dell’allegato I dei Protocolli sugli aiuti di Stato e della sezione C dell’allegato III dell’Accordo sull’energia elettrica, ossia gli aiuti che soddisfano le condizioni stabilite ai capitoli I e III del regolamento (UE) 651/2014, agli articoli 1–6 della decisione 2012/21/UE della Commissione144 del 20 dicembre

2011 e all’articolo 9 del regolamento (CE) 1370/2007 (per quanto riguarda l’ATT, in considerazione della relativa deroga all’obbligo di messa a concorso; v. n. 2.2.6.3). Anche le misure che figurano nell’allegato III sezione A dell’Accordo sull’energia elettrica sono esentate dall’obbligo di notifica.

Art. 10 Divieto d’esecuzione Cpv. 1 Un aspetto centrale della sorveglianza degli aiuti di Stato a livello federale è il divieto d’esecuzione145: gli aiuti soggetti all’obbligo d’annuncio non possono essere concessi prima che l’autorità di sorveglianza li abbia esaminati e abbia emanato un parere all’attenzione dell’ente erogatore.

In virtù dell’autonomia procedurale e organizzativa dei Cantoni (cfr. art. 3 e 47 Cost.), la Confederazione non può imporre loro un divieto d’esecuzione nell’ambito di questo disegno di legge (v. n. 2.2.12.1). Alla luce degli obblighi di diritto internazionale, tuttavia, può essere opportuno che i Cantoni lo regolino autonomamente, ad esempio per evitare procedure di ricorso.

Per ottenere comunque una situazione giuridica per gli aiuti cantonali paragonabile a un divieto d’esecuzione, tutti gli aiuti avranno effetto solo dopo la scadenza del periodo di ricorso e il ricorso dell’autorità di sorveglianza avrà effetto sospensivo 144 2012/21/UE: Decisione della Commissione, del 20 dicembre 2011, riguardante l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 106, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale, GU L 7 dell’11.1.2012, pagg. 3–10.

145 Cfr. art. 3 del regolamento (UE) 2015/1589.